Curaçao is een rechtsstaat. Dat betekent dat de samenleving wordt ingekaderd door wettelijke regels en normen. Toch kunnen regels na verloop van tijd onvoorziene gevolgen hebben. Wat ooit logisch leek bij het opstellen van wetgeving, kan later leiden tot financiële, economische en maatschappelijke problemen. Eerdere bijdragen van economm en onderzoeker R.O.B. van den Bergh gingen onder meer over tax holidays, het vriendschapsverdrag met de Verenigde Staten, de rechtsstaat en taxiwetgeving. Dit artikel richt zich op een ander fundament van goed bestuur: het handhaven van wet- en regelgeving.
door | R.O.B. van den Bergh
Dit artikel bestaat uit twee delen. Het eerste deel beschrijft de huidige situatie rond handhaving op Curaçao en waarom zo veel overtredingen feitelijk worden gedoogd. Het tweede deel, volgende week, gaat in op oplossingen om effectiever te handhaven.
De huidige situatie
Er is veel wet- en regelgeving waarbij een burger of bedrijf moet voldoen aan bepaalde procedures, voorwaarden en zich moet gedragen zoals de wetgever dat voor ogen had. De overheid, externe toezichthouders of het Openbaar Ministerie (OM) dienen daarop toe te zien.
De indruk bestaat dat er niet of nauwelijks (effectief) gehandhaafd wordt en veel bewust of onbewust door de vingers wordt gezien. Gevolg is dat de wetgeving niet functioneert zoals bedoeld met als gevolg: voortduren van illegale situaties, mislopen van overheidsinkomsten en er is mogelijk sprake van rechtsongelijkheid: wat voor de ene burger geldt, geldt niet voor de andere.
Daarbij komt dat vele wetten zodanig verouderd zijn dat de overheid, ook al zouden ze willen, bestuurlijk niet of niet goed kan ingrijpen en het OM slechts lage straffen kan en mag opleggen.
Handhaven is wettelijk verplicht
Vrijwel elke Landsverordening bevat een hoofdstuk waarin staat welke sancties er zijn als men zich niet aan de regels houdt. Die sancties kunnen onder meer zijn:
-
het intrekken van een vergunning (of het niet afgeven daarvan),
-
bestuursdwang (d.w.z. dat de overheid zelf de illegale situatie herstelt op kosten van de overtreder),
-
een dwangsom (d.w.z. dat een vooraf bepaalde geldsom boven het hoofd hangt van een mogelijke overtreder) of
-
een bestuurlijke dan wel een strafrechtelijke boete.
Wie handhaaft?
Bij de oudere wetten is het OM de enige verantwoordelijk voor de vervolging bij overtreding van de wet en niet de overheid. Denk bijvoorbeeld aan verkeersboetes die als deze niet geschikt worden met het OM, aan de strafrechter wordt voorgelegd.
In modernere wetgeving is de verantwoordelijkheid tot handhaven naast het OM ook bij het openbaar bestuur neergelegd. Degene die moet handhaven is doorgaans de Minister op advies van zijn ministerie. In een beperkt aantal gevallen wordt de bevoegdheid om te handhaven aan het ambtelijk apparaat zelf overgelaten.
Op afstand geplaatste controlerende en toezichthoudende organen zoals de Regulatory Authority Curaçao (RAC), de Stichting Overheids Accountsbureau (SOAB) en de Economisch Controle Dienst adviseren de verantwoordelijke minister met betrekking tot het handhaven.
Een aantal diensten bezit de bevoegdheid om zelfstandig op te treden, bijvoorbeeld de Inspectie der Belastingen, de Landsontvanger, de Inspecties van onder andere volksgezondheid, geneesmiddelen en milieu en de leerplicht. Dat geldt ook voor zelfstandige bestuursorganen (zbo), bij wet ingestelde organen met vergaande zelfstandige bevoegdheden zonder tussenkomst van een minister.
Zbo’s mogen zelf binnen de grenzen van de wet en op basis van redelijkheid, eigen regels opstellen en de soort en hoogte van de boete bepalen. Belangrijke zbo’s voor Curaçao zijn de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS), de Sociale Verzekeringsbank (SVB), de Fair Trade Authority Curaçao (FTAC), de Financial Intelligence Unit (FIU) en de Curaçao Civil Aviation Authority (CCAA).
Voor wat betreft de strafrechtelijke instanties zijn het de diensten zoals het Korps Politie Curaçao (KPC), de Kustwacht, de Veiligheidsdienst en het Recherche Samenwerking Team (RST) die de strafrechtelijke handhaving door het OM ondersteunen.
Het wetboek van Strafrecht (wat is strafbaar, hoeveel straf en welke soorten straffen vallen onder het commune strafrecht) en het wetboek van Strafvordering (de formele kant van opsporing en vervolging) vormen de primaire grondslag voor het OM.
Daarnaast worden in bijzondere regelingen ook strafrechtelijke bevoegdheden aan het OM toebedeeld waarbij het KPC en de buitengewone agenten van politie (BAVPOL) zorgen voor het toezicht en de opsporing.
Gevolgen van belanghebbende bij niet handhaven
Naast personen en instanties die direct te maken hebben met de overheid inzake bijvoorbeeld het krijgen van een vergunning, zijn er ook burgers en ondernemingen die zijdelings te maken krijgen met het gebrek aan handhaven door een bestuursorgaan, de zgn. “derde-belanghebbenden”..
Voor hen staat de weg open naar de LAR-rechter (Landsverordening Administratieve Rechtspraak). Zij kunnen de juridische weg volgen om de gedogende overheid te attenderen op de plicht om te handhaven.
Dat is doorgaans een lastige, omslachtige juridisch weg. Een voorbeeld is de rechtszaak tegen de overheid over vergunningverlening (of niet) en handhaving daarvan voor de bouw van appartemententorens aan de lagune van Zakitó en de overlast die de (derde)belanghebbendenen daarvan kunnen ondervinden.
Overheid of OM?
Wie zou moeten handhaven is niet altijd even duidelijk: het bestuur of het OM. Het bestuur (vaak de minister) legt het probleem graag bij het OM neer om zodoende onder de politieke verantwoordelijkheid uit te komen.
Maar het OM stelt dat haar prioriteit (en beschikbare middelen) vooral ligt bij belangrijke strafzaken zoals moord, doodslag en groot schalige corruptie. In zulke gevallen valt handhaving tussen wal en schip.
Langzamerhand is in de loop der tijd het bestuurlijk en strafrechtelijk toezicht, en handhaving steeds verder uitgebreid, complexer en ondoorzichtiger geworden. Omdat elke wet controle en handhaving op zijn eigen manier regelt, moet telkens opnieuw onderzocht worden: wie mag wat doen met welke bevoegdheid en met welke bestuurlijke of strafrechtelijke sancties.
De vele organisaties, de per wet verschillende procedures en de grote diversiteit aan sancties vormen een belemmering voor een effectief handhavingsbeleid. Tezamen met een gebrek aan gekwalificeerd personeel, faciliteiten en financiering zorgt het ervoor dat het op Curaçao slecht gesteld is met handhaving van de wettelijke regels.
Niet handhaven, dan gedogen?
Daar waar er niet gehandhaafd wordt is er sprake van een of andere vorm van gedogen. Kenmerken van een gedoogbeleid zijn onder meer: er wordt kenbaar gemaakt dat niet zal worden gehandhaafd, het beleid geldt voor een bepaalde periode, de redenen voor het gedogen zijn duidelijk en het is vastgelegd in een gedoogbeschikking of -beleid. De Hoge Raad heeft hierover gesteld dat op deze manier gedoogd kan en mag worden mits het:
-
niet te lang duurt waarna alsnog wordt gehandhaafd, of
-
de illegale situatie wordt gelegaliseerd.
Een voorbeeld van bewust en beargumenteerd gedogen als onderdeel van het overheidsbeleid betreft de inkeerregeling van de Belastingdienst. Gedurende een bepaalde periode legt de Ontvanger geen boetes op en scheldt een deel van de belastingschuld kwijt als de niet-betaalde belasting alsnog wordt betaald.
Een voorbeeld van legalisatie van een illegale situatie betreft bijvoorbeeld huizen in een volksbuurt die illegaal op overheidsterrein zijn gebouwd. Door deze illegale bebouwingen te legaliseren krijg de overheid weer grip op zaken als huur of erfpachtpenningen en onroerendezaakbelasting wordt betaald.
Huiseigenaren krijgen recht op nutsvoorzieningen en de overheid kan de benodigde infrastructuur daarop aanpassen.
Het aantal voorbeelden waarbij de Curaçaose overheid bewust gedoogt, is echter zeer beperkt. Veruit de meeste gevallen is “door de vingers zien” oftewel is het gedogen een kwestie van onvermogen of de onwil om te handhaven en vaak ook arbitrair.
Uit onvermogen
Het niet kunnen handhaven is vaak een kwestie van onvoldoende middelen. De toezicht- en handhavende organisaties ontbreekt het aan:
-
voldoende capaciteit om kwaliteit te waarborgen;
-
wettelijke bevoegdheden om te kunnen controleren en handhaven;
-
samenwerking als gevolg van departementale versnippering in de beleidsuitvoering;
-
een boete- en sanctiebeleid.
-
Ook verouderde wet- en regelgeving zorgt ervoor dat de procedures om te kunnen handhaven te ingewikkeld en te omslachtig zijn. Gebrekkige informatieverstrekking naar en communicatie met de te inspecteren burgers en bedrijven, die vaak louter in het Nederlands beschikbaar is, bepalen mede het (dis-)functioneren van deze organisaties.
Box-1: Voorbeelden onvermogen van overheid om te handhaven
-
Bij het Ministerie GMN is er een tekort aan personeel om hindervergunningsaanvragen af te handelen. Er lagen naar zeggen rond 6000 aanvragen om afgehandeld te worden, maar er wordt nu aan gewerkt.
-
Bij het Ministerie van VVRP duurt de aanvraag voor een bouwvergunning lang. Gevolg daarvan is de modus operandi: indienen van een aanvraag en gewoon beginnen met bouwen. Daarbij komt dat het bouw- en woningtoezicht onderbemenst is, waardoor illegale grondbezetting en bouw niet wordt opgemerkt.
-
De Algemene Rekenkamer Curaçao (ARC) constateerde recentelijk dat de doorlooptijd voor het verkrijgen van een horecavergunning extreem lang duurde omdat afgifte afhankelijk was van positieve adviezen van andere diensten die op zich lieten wachten. MEO gooide het beleid vervolgens om door de andere adviserende diensten een bepaalde periode te geven om te reageren om vervolgens hoe dan ook een vergunning af te geven.
-
Het bekeuren van automobilisten is lastig omdat conform de wet louter de bestuurder die op heterdaad wordt betrapt, bekeurd kan worden en niet op basis van het kenteken. Een reden waarom zoveel automobilisten door “rood” rijden want de pakkans is vrijwel nihil.
-
Soms is een situatie dusdanig lang gedoogd dat het de vraag is of het behoorlijk bestuur is om alsnog handhavend op te treden. Bijvoorbeeld in het geval van Eric’s ATV adventures bij Bapor Kibrá, een organisatie die 20 jaar lang een terrein van de overheid gebruikte zonder toestemming maar ook zonder voor gebruik van het terrein te betalen.
Een voorbeeld uit Nederland, zonder dat hier betoogd wordt om het over te nemen, maar wel degelijk effectief is, is het opnemen in de begroting en later in de jaarrekening van een bedrag dat geind moet worden uit boetes.
Indien het begrote bedrag niet gehaald wordt kan de regering daarover ter verantwoording worden geroepen: is er minder gehandhaafd en zijn daardoor minder boetes geïnd? Waarom? Zijn de burgers zich meer conform wet- en regelgeving gaan gedragen? Of hebben de instanties minder toezicht gehouden en gehandhaafd? Waarom?
Uit onwil
Bij onwil gaat het vaak om “hidden” persoonlijke of politiek getinte agenda’s van de uiteindelijke verantwoordelijke bestuurders of instanties.
Box 2: Voorbeelden van onwil om te handhaven
-
Gebleken is iot een SOAB-rapport dat bij de invordering van belastingen door de Ontvanger sommige belastingbetalers een voorkeursbehandeling krijgen, zonder dat daarvoor regels of beleid voor bestaan.
-
In vele gevallen wenst de verantwoordelijke minister niet op te treden tegen illegale bouw door dit (te laten) afbreken of door ontruiming van illegale grondoccupatie van domeingronden, zonder aan te willen geven waarom. Onwil van bestuurders leidde ertoe (in ieder geval in het verleden) dat het ambtenarenapparaat -bijvoorbeeld als het ging om illegale grondoccupatie en bouw - ook geen moeite wilde doen om te handhaven omdat uiteindelijk de verantwoordelijke minister toch geen boete of sanctie of bouwstop zou opleggen[4].
-
In geval van de raffinaderij werd er geruime tijd om politieke redenen geen uitvoering gegeven aan het volgen van de eisen zoals vermeld in de hindervergunning. De afweging was werkgelegenheid en inkomsten, tegenover zieke mensen beneden de rook van de raffinaderij. Uiteindelijk heeft de rechter moeten ingrijpen.
-
Verouderde wetgeving zorgt er vaak voor dat de boetes (te) laag zijn of de opbrengsten gering. Het opsporen en verbaliseren kost soms te veel tijd en middelen in vergelijking tot wat het opbrengt of in relatie tot de overtreding. Voor de strafrechtelijke vervolging is dit een taak van het OM. Op basis van de natuurwetgeving uit 1926 dient het OM bij het doden van een Curaçaos hertje een boete op te leggen van maximaal 50 gulden. Dit schrikt de overtreder niet echt af. Het OM kan zich in deze bijvoorbeeld beroepen op het “opportuniteitsbeginsel” dat inhoudt dat relatief onbelangrijke zaken geseponeerd kunnen worden ten gunste van andere zaken die prioriteit hebben.
Ook burger en bedrijf bewust in de fout
Niet altijd weet de burger wat wel en niet mag. Soms wenst men niet op de uitslag van de vergunning aanvrage te wachten en gaat men vooruitlopend op het verkrijgen van de vergunning aan de slag. Soms overtreedt men bewust de wet omdat men ervan uitgaat dat in de praktijk er toch geen boete of strafvervolging zal volgen.
Het verschil tussen gedogen door de overheid en illegaliteit vanuit de burger of bedrijf is dan vaak moeilijk te onderscheiden. Men kiest voor het eigen belang in de hoop dat het goed afloopt, bijvoorbeeld omdat afwijzing niet voor de hand ligt of dat men een goede relatie met de verantwoordelijke minister of behandeld ambtenaar heeft. Dit is eigenlijk een soort uitgelokt gedogen.
Box-3 Burger bewust in de fout
-
De burger weet dat de Ontvanger der Belastingen geen prioriteit geeft aan het innen van afvalverwerkingsbelasting door gezinshuishoudens m.n. bij degenen die geen Inkomstenbelasting aangeven. Duizenden huishoudens betalen daarom niet de verschuldigde afvalstoffenbelasting van XCG 35 per maand.
-
Hetzelfde geldt voor de onroerend zaak Belasting (ozb).
-
Vooral aan de zuidkust en aan het Spaanse Water zijn pieren en steigers gebouwd en is veel water - dat de overheid toebehoort - door projectontwikkelaars en eigenaren van de aan het water liggende kavel bewust en zonder overheidstoestemming gedempt.
-
Van de autobezitters is circa 15% niet verzekerd en betaalt geen wegenbelasting omdat de pakkans, mede omdat de politie weinig controleert, relatief laag is[5].
-
Een nieuwe horecavestiging gaat open ook al is de horecavergunning nog niet afgegeven omdat nog langer wachten op de vergunning, de ondernemer veel geld kost.
Controleren, inspecteren en handhaven is een groot en wijd verspreid probleem op Curaçao dat decennialang niet serieus is aangepakt, met alle negatieve gevolgen van dien.
Tot hier een beschrijving waarom de overheid zoveel illegale zaken door de vingers ziet en wat onder gedogen moet worden verstaan, met voorbeelden wat dat tot gevolg heeft. In deel II gaan we nader in op de maatschappelijke wenselijkheid en de mogelijkheden om effectiever te handhaven.
Volgende week deel 2, over oplossingen om effectiever te handhaven.
Noot: Dit artikel is mede gebaseerd op onderzoek dat Gabriel P.L. Da Costa Gomez en Roland O.B. van den Bergh in 2009 hebben uitgevoerd in het kader van de voorbereiding op de nieuwe staatkundige structuur van Curacao. Op basis van het onderzoek toen naar handhaven en gedogen en onze observaties van nu lijkt er op het gebied van handhaven de afgelopen 15 jaar weinig tot geen vooruitgang te zijn geboekt.
